EL SUPREMO FIJA LAS CONDICIONES QUE DETERMINAN LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE REPSOL CON LAS GASOLINERAS

Ante la noticia aparecida en el diario Expansión en su edición del Lunes 7 de Noviembre de 2011, la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES), a través de su asesoría jurídica, quiere matizar la sesgada interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge dicho diario.

Como informamos recientemente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirmó, mediante Sentencias de 10 y 17 de noviembre de 2010, que Repsol había venido imponiendo los precios de venta al público a su red de Estaciones de Servicio de manera directa durante el periodo comprendido entre 1993 y 2001.

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Así mismo la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, ha desestimado la solicitud de suspensión cautelar de la resolución de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) de 30 de Julio de 2009, realizada por Repsol, argumentando entre otras cosas que el interés general de los consumidores debe prevalecer al interés de las compañías privadas.

Por lo que respecta a la Sala Primera del Tribunal Supremo, en ningún caso ésta ha rectificado su Sentencia de Pleno de 15 de Enero de 2010 en la que, declarando la nulidad de un contrato de abanderamiento de Repsol, señalaba de manera literal:

“… y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.

Esta última parte litigante invoca en su favor la posibilidad, reconocida al “agente” en la cláusula quinta del contrato, de hacer descuentos con cargo a su comisión.

El apdo. 1 de la referida cláusula, que es el que hace mención al descuento, reza literalmente así: «EL AGENTE, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el Agente será por su cuenta y riesgo”.

Ahora bien, este apartado no debe considerarse aisladamente o al margen de otros apartados de la misma cláusula que en gran medida permiten cuestionar que la posibilidad de descuento con cargo a la comisión del hoy recurrente fuera real. Así, el apdo. 3 dispone que “para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquella, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la Estación de Servicio al tiempo de aquellas”. A su vez el apdo. 4 establece que “a fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el AGENTE deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios”. El apdo. 5, ya examinado anteriormente al tratar de la condición de agente no genuino del hoy recurrente,

imponía a éste el pago al contado, “al tiempo de efectuarse los pedidos”, con una única alternativa de pago a los nueve días previa constitución de garantías suficientes a juicio de REPSOL. Y, en fin, el apartado 7, que confería a esta misma parte contratante la facultad de sustituir el régimen de agencia por el de venta en firme, previendo para tal caso una determinación por mutuo acuerdo de los precios de adquisición a pagar por el titular de la

estación de servicio, disponía que en tanto no se llegara a ese mutuo acuerdo el precio aplicable sería “el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el AGENTE lo que indica que, en el régimen de “agencia” bajo el cual se vino ejecutando el contrato litigioso, para la propia REPSOL el precio de venta al público no era recomendado sino fijado por ella misma.

A igual conclusión se llega examinando los documentos relativos tanto a las comisiones para los sucesivos años de vida del contrato como a las liquidaciones por cada compra de productos por el hoy recurrente a REPSOL, pues márgenes comerciales entre 5 y 6 ptas. litro para productos que el hoy recurrente debía pagar a entre 67 y 130 ptas., según producto y fase contractual, no permitían una posibilidad real de descuentos con cargo a esos márgenes por parte de quien tenía que correr con los gastos corrientes de la estación de servicio por más que REPSOL pechara con los de abanderamiento”

Con posterioridad, resolviendo y desestimando el recurso de nulidad presentado por Repsol frente a dicha Sentencia, el citado Tribunal, en Pleno, mediante Auto de fecha 10 de julio de 2010 manifestó:

“En cualquier caso, las más que contundentes alegaciones de REPSOL sobre nada menos que tres errores patentes, dos denuncias de motivación irracional y absurda y otra de indefensión por alteración de la base fáctica fijada en la instancia no tienen razón por más indignado que

sea el tono con que formulan, pues, de un lado, deforman la realidad al dar por sentado que el contrato recomendaba al recurrente un precio máximo de venta al público, cuando BASTA LA SOLA LECTURA DE SUS CLÁUSULAS SOBRE EL PRECIO, LITERALMENTE TRANSCRITAS EN EL

FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO DE LA SENTENCIA TACHADA DE ERRÓNEA, PARA COMPROBAR QUE NO ES ASÍ; de otro, olvidan que la tarjeta SOLRED se emitía por la propia REPSOL, como se recalca por esta Sala al considerar especialmente significativo que el recurrente asumiera el riesgo de las ventas pagadas con dicha tarjeta (FJ 4°), lo que comporta

que difícilmente los descuentos en tales ventas fueran hechos por el recurrente; de otro más, deforman el verdadero sentido del art. 1256 CC al dar por sentada su infracción por esta Sala, en cuanto la sentencia dejaría el cumplimiento al arbitrio del titular de la estación de servicio, mediante un argumento que en seguida se vuelve en contra de REPSOL, pues si la facultad de aquél de hacer descuentos resultara automáticamente de la reducción de sus gastos, todo contrato de abanderamiento contendría esa facultad implícitamente; y en fin, por no seguir, descomponen el conjunto de argumentos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, los cuales, como se ha indicado ya, no se limitan a lo que resulta de los

documentos relativos a las comisiones SINO QUE, CON CARÁCTER PRIORITARIO, ANALIZAN EL CONTENIDO DEL PROPIO CONTRATO en una labor que a REPSOL le parece irracional y absurda pero sin que esta opinión se corresponda con la realidad.”

En virtud de las Sentencias de la Sala Primera dictadas durante el año 2011, entre las que se encuentra la referida por el artículo en cuestión del diario Expansión, esta Sala ha aclarado de manera definitiva lo que el citado artículo llama “pleitos abiertos de las gasolineras con Repsol”. Ahora bien, esa solución definitiva no coincide con la que expone Expansión.

En resumen, el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) y los distintos Juzgados Mercantiles, mantienen a día de la fecha, el siguiente criterio:

A. Si en el contrato que une a la Estación de Servicio con Repsol en régimen de suministro en exclusiva aparece una cláusula en la que existe fijación de precio directa por parte de Repsol, el contrato es nulo.

B. Si no existe cláusula de fijación directa y aparece un reconocimiento expreso de que el gasolinero pueda hacer descuentos, el gasolinero deberá probar que el margen/comisión que percibe de Repsol es tan escaso que, deducidos los gastos que soporta, resulta en la práctica poco menos que inviable realizar descuentos.

El pleito, en ese caso, se reducirá en la práctica a una prueba pericial que acredite que si al margen de 4 ó 5 céntimos de euro por litro le detraemos los gastos de 3 ó 4 céntimos de euro por litro, en la práctica difícilmente se podrán realizar descuentos.

C. En cuanto a los derechos de superficie y usufructos ligados a contratos de

arrendamiento y suministro en exclusiva, la jurisprudencia emanada de dicha Sala establece, de manera unánime, que desde 1 de Enero de 2007 se produjo la “nulidad

especial”, “invalidez sobrevenida” o “ineficacia sobrevenida” de los citados contratos, por lo que no es exigible desde esa fecha el suministro en exclusiva por parte de las petroleras, con independencia de las consecuencias económicas que dicha situación sobrevenida pudiera originar a las partes, tanto por las inversiones efectuadas como por los litros suministrados desde aquella fecha.

Así pues, si bien es cierto que existe una jurisprudencia sentada sobre esta problemática, el contenido de la misma difiere sustancialmente del que recoge el artículo de Expansión.

La CEEES considera esperanzadora la jurisprudencia consolidada de las Salas Primera y Tercera

del Tribunal Supremo y desearía que todos los conflictos se encauzaran de manera pacífica, fundamentalmente en beneficio de los consumidores y usuarios, que serían quienes disfrutaran de mejores precios y mejor servicio si la empresa que controla más del 40% del mercado cesara en su tozuda infracción sistemática de las normas de competencia que, según el último informe de la CNC, hace que los españoles paguemos al año una factura superior en 1.600 millones de euros a la que abonan los ciudadanos de nuestros países vecinos por los combustibles y carburantes.

Por último señalar que sería interesante que Expansión añadiera al título de experto con el que

califica a D. José María Jiménez Laiglesia, que el citado experto es letrado que representa a

Repsol Comercial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el expediente en el que son parte CEEES, la Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio (AGES) y la Comisión Europea.

ESTUDIO JURIDICO EJASO, S.L.

ASESORIA JURIDICA DE CEEES

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